Por Aníbal Paz

Publicado en Comercio & Justicia el 20 de mayo de 2009, sección Leyes y Comentarios.-

Introducción.

En un anterior comentario, publicado en este mismo espacio con fecha 15/04/09, me preguntaba si es posible que un docente universitario que se ha desempeñado 10, 20 o hasta 30 años en el mismo cargo de manera interina carezca de derechos. Como es sabido el docente interino carece de derechos más allá del término de la duración de su interinato, debido a que la figura del interinato es en esencia precaria, no destinada a la permanencia. Pero existe un elevado porcentaje de docentes universitarios que se encuentran en condición de interinos desde hace más de 10, 20 y hasta 30 años, en algunos casos extremos, lo cual constituye un abuso a la par que un incumplimiento (por parte de las universidades) de las disposiciones de la Ley de Educación Superior 24521 (LES), y aun de sus propios estatutos. Esta situación, desde ya indeseable, va claramente en contra de la estabilidad laboral de los docentes universitarios, quienes ante todo, son trabajadores y que pese a que el régimen de la docencia universitaria tiene determinadas exigencias y particularidades, requieren alguna protección del Derecho. Pero hete aquí que los trabajadores docentes interinos, cuando sus interinatos se han renovado más allá de un plazo razonable, no tienen derechos: no tienen derecho a la estabilidad, no tienen protección frente al despido arbitrario (es decir, cesantía por el sólo vencimiento de la última prórroga), no tienen derecho a la indemnización, no tienen derechos electorales (pueden elegir pero no ser electos), no tienen acceso al régimen de licencias nacional (dec. 3413/79), no tienen derechos a exigir determinadas conductas de la administración (por ejemplo que la universidad llame a concurso, que se los designe hasta que se lleve a cabo el concurso, que se los designe por un plazo determinado, etc.), no tienen derecho al régimen jubilatorio especial del dec. 160/05 (ley 22929), en fin, no tienen derechos, de acuerdo al análisis que se realizó en aquel comentario. Por cuestiones de espacio que resultan obvias es que en aquella oportunidad no pude extenderme sobre todas las complejas variables involucradas en el tema de los interinatos docentes en las universidades nacionales. En aquella oportunidad nos limitamos al análisis de los derechos laborales de los docentes universitarios interinos, mientras que hoy nos ocupa el tema de los derechos sindicales de los mismos.

Como en aquella oportunidad, continuaremos tomando como ejemplo a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE CORDOBA (UNC), por cuestiones evidentes, sin que ello signifique que la problemática se circunscribe sólo a ella, siendo lo que se analizará un fenómeno que afecta, en mayor o menor medida, a todas las universidades nacionales del país.

Los interinatos docentes y los derechos sindicales.

Como es sabido, la Ley de Asociaciones Sindicales (LAS) 23.551 establece un marco legal que protege no sólo a los representantes gremiales (Art. 48), sino también a los representantes informales (Art. 47), a los representantes de hecho, a los candidatos (Art. 50) y a los simples activistas, aun cuando actúen en solitario (Art. 47 y Arts. 17, 73 y 81 LCT 20.744). Asimismo están protegidos los derechos a la sindicación en los siguientes tratados internacionales, incorporados con jerarquía constitucional en el Art. 75 inc. 22 de la CN: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá 1948); Declaración Universal de los Derechos Humanos (San Francisco 1948); Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica 1969); Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (New York 1966); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (New York 1966); etc. También son de aplicación el Convenio OIT Nº 87 de 1948 sobre Libertad Sindical y Protección del Derecho de Sindicación, el cual es considerado el único con Rango Constitucional indirecto (por remisión de lo establecido en el Art. 8 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, el cual, como dije, está incorporado en el Art. 75 inc. 22CN). Por último y al sólo fin ilustrativo, dentro de los Tratados Internacionales con rango infra constitucional pero con carácter supra legal se encuentran inter alia los siguientes: Convenio Nº 98 OIT sobre Derechos de Sindicación y Negociación Colectiva; Convenio Nº 135 OIT sobre Representantes de los Trabajadores; La Declaración Sociolaboral del MERCOSUR, etc.

Dentro del marco normativo referenciado debe buscarse en consecuencia el alcance de los derechos sindicales de los docentes interinos universitarios. En no pocas ocasiones esta clase de docentes ha acudido a la justicia en busca de la protección de sus derechos, en particular el derecho a la tutela sindical. Sobre el particular cabe reseñar los siguientes argumentos en contra de la eficacia de la tutela sindical para docentes por cargos interinos (véase al respecto JA 1993-I-731 – Della Sala, María J., del cual extraigo y adapto algunas afirmaciones):
1) el interinato reviste un innegable carácter precario, transitorio e inestable, lo cual prima fascie repelería la admisión de la tutela sindical.
2) Aunque los docentes que revisten en carácter de interinos exhiben una relativa vocación de continuidad, en el caso de que sean redesignados (o prorrogadas sus designaciones) sucesivamente, lo cierto es que con la designación del titular, ganador del concurso docente, cesan automáticamente.
3) Aplicar sin más las normas de la LAS al régimen docencia universitaria, impediría, mientras el docente interino gozara de la referida tutela sindical contar con la vacante liberada para ser ocupada por un docente concursado, situación que podría prolongarse en el tiempo, de manera indefinida, si el docente en cuestión es reelecto sucesivamente para diferentes cargos gremiales tutelados por la protección de la norma sindical.
4) “La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en supuestos en que frente a medidas generales de racionalización administrativa se invocó la estabilidad de los representantes gremiales, señaló, de modo reiterado, que la garantía contenida en el Art. 14 bis de la Constitución Nacional, no colocaba a aquéllos al margen de medidas legislativamente autorizadas, de carácter generalizado, tal como sería, en el caso, el desplazamiento del docente interino por el titular concursado” (op. cit.).
5) En general los docentes interinos no han efectuado su ingreso a la carrera docente, (salvo que tengan dos o más cargos compatibles, uno de los cuales concursados, en cuyo caso se presentan nuevas complicaciones) en consecuencia tal circunstancia ha sido utilizada como argumento para relativizar el derecho a la tutela que les resultaría aplicable.
6) La tutela sindical, que mantendría toda su virtualidad y eficacia con relación a los cargos en que el docente fuera concursado, no alcanzaría en cambio a los cargos interinos, de acuerdo a esta postura negatoria de la tutela sindical. Ello sin perjuicio, claro está, de que el desplazamiento del docente obedeciera a la función representativa que ejerce, lo cual está vedado por las normas ya referenciadas supra, lo que además configuraría una clara práctica desleal (Art. 53 LAS).
7) En cuanto al procedimiento de exclusión de tutela establecido por el Art. 52 LAS, como el cese sería producto de un imperativo legal general y preciso, (al sólo vencimiento de la designación interina, por ejemplo) y no de circunstancias de hecho particulares que requerirían prueba, no resultaría necesario acudir a aquél.
La Procuración del Tesoro de la Nación ha sostenido que la prestación interina inviste un innegable carácter precario transitorio o inestable por lo que resulta improcedente la admisión de la tutela sindical contemplada en el articulo 48 de la LAS (Dictamen N° R00187)-

En principio entonces, desde la óptica negatoria, cabe reputar de inaplicables a los docentes interinos las disposiciones de la ley 23.551, al menos en cuanto al cargo interino que ostenten, tanto si fuere un cargo único, como así también si el docente tiene un cargo concursado y otro interino. Pero si bien todo lo expresado precedentemente tiene innegable autoridad científica atento a la jurisprudencia de donde emanan dichas afirmaciones, no es posible sin embargo soslayar la gravitación de otros argumentos, contundentes, que se inscribirían en un sentido favorable a la procedencia de la tutela en el ámbito de los cargos interinos:
Así deben reputarse como argumentos favorables a la virtualidad o eficacia de la tutela sindical en cargos interinos, a los siguientes razonamientos:
1) “Ni la ley 24.521 que regula la actividad docente de modo específico, ni la ley 23.551 , de aplicación a todas las asociaciones profesionales de trabajadores -aun a aquellas integradas por empleados públicos -, contienen prescripción normativa alguna que permita excluir de su ámbito y efectos a los docentes interinos, los que, a diferencia de los suplentes, y sin perjuicio de su situación también precaria, exhiben -en cuanto a algunos aspectos-, similares derechos que los titulares (por ejemplo, en materia de licencias, justificaciones y franquicias)” (op. Cit.). Nótese por ejemplo que los interinos acumulan antigüedad, lo que año a año les genera el incremento salarial porcentual de ley, con lo cual existe cierta vocación de continuidad, lo que permitiría afirmar que, vencida la primera designación interina en el cargo, las sucesivas designaciones no serían renovaciones, sino prórrogas, mas allá de que año a año debe emitirse un acto administrativo independiente.
2) “En cuanto al aludido argumento de la naturaleza precaria del interinato, que resulta en muchos casos desvirtuado por la excesiva duración que aquéllos…”, como el caso que analizamos. Conviene resaltar que el docente interino, que lleva ya muchos años en esa calidad, tiene una legítima expectativa de permanencia en tanto no se den determinados supuestos. Así por ejemplo, “…no podría ser desplazado ad nutum o por la mera voluntad de las autoridades del establecimiento del empleador, tal como ocurre en el contrato laboral privado”. El supuesto en estos casos sería ser desplazado de su cargo cuando la universidad cubra el mismo con un docente concursado. Sólo en caso de cesantías por cuestiones disciplinarias, sumario previo mediante, habilitaría a la universidad a dejar cesante a un interino (con gran antigüedad en el cargo en esa calidad, como se explica en la parte I de este comentario) sin cubrirse el cargo por concurso.
3) “…A más, precisamente la virtualidad de la referida tutela sindical en el ámbito del contrato privado, donde no existe estabilidad sino despido libre con indemnización, es la de dotar de una cierta estabilidad (limitada en el tiempo), al trabajador privado elegido representante gremial, con lo que el referido argumento de la naturaleza precaria del interinato también perdería consistencia…”.
4) “..En otro orden de ideas, la solución afirmativa se impondría asimismo, por cuanto admitir la posibilidad de desplazar a un representante gremial de las horas en que revista interinamente podría conducir -si dicho docente no fuera además titular de otras horas en el mismo establecimiento- a dejar sin representación sindical a los demás trabajadores. Y en tal supuesto se vería afectado, sin duda, el fundamento de la tutela sindical, que consiste precisamente en proteger el ejercicio de la función representativa sindical. Y, si bien es cierto que la armonización de los regímenes impediría, transitoriamente -esto es, mientras el interino gozara de la referida tutela (v. art. 48 ley 23551)-, contar con la vacante ocupada por aquél para la reubicación de titulares, no menos cierto resulta que tal situación encontraría otras soluciones: como por ejemplo de reubicar al titular, y al que no se lo pudiera reubicar, podría ser colocado en situación de disponibilidad, tal como está permitido en la ley 25164, de aplicación supletoria a los docentes universitarios nacionales”.
6) “Finalmente, tampoco puede omitirse en el análisis, que la referida tutela sindical -con el alcance que la ley le asigna-, surtiría plenos efectos a los fines de la estabilidad gremial, si el empleador no formuló al momento de la comunicación de la designación, las objeciones que, a su criterio, resultaban invalidantes, por lo que el interino -cuyo nombramiento no hubiera sido impugnado en tiempo oportuno..” (Art. 49 ley 23551)- “tendría derecho a solicitar, por la vía sumarísima establecida en el art. 52 ley 23551, su reinstalación en las horas de marras; sin perjuicio, claro está, de los eventuales derechos de terceros”.

Como puede apreciarse fácilmente la situación en que se encuentra un docente interino, que ejerza funciones gremiales representativas no es de fácil dilucidación y es la que provoca la incertidumbre en se encuentran. En efecto: como se ha visto existen argumentos a favor y en contra de la aplicación de la tutela sindical para docentes por los cargos interinos. En el caso de docentes universitarios interinos corre serio y permanente peligro, por el siempre inminente cese de las designaciones de carácter anual, la estabilidad de los cargos interinos, los cuales no podrán ser modificados ni alterados de ninguna manera, ya que de otra forma se verá directamente cercenada la estabilidad gremial, en el cargo interino, y con ello la imposibilidad de ejercer la función gremial para la cual han sido electos. Cuando ello es justamente lo contrario a lo que se pretende con la letra y el espíritu de la normativa involucrada, ya citada.
Resulta necesario agregar otros ingredientes a la particular situación en que se encuentran los docentes universitarios interinos:
1º si no se aplica la tutela a un docente que revista el carácter de representante gremial para un cargo interino, pero que al mismo tiempo posee otro cargo concursado, aunque esta situación afecta directamente sus derechos sindicales, limitándolos en cierta medida, no priva de representación a los agremiados. En esta situación, tal circunstancia tal vez serviría de sustento a una denuncia por práctica desleal a la patronal. Idéntica situación se plantea cuando un docente interino tiene, por caso, dos cargos semi-exclusivos en esa condición. Si no se aplica la tutela, ante la cesantía por finalización del plazo de su designación en uno de esos cargos, queda con la “soga al cuello”, por el otro cargo vigente, ante su inmediato vencimiento (recordemos que las designaciones son anuales), con lo cual en principio sólo se limitan sus derechos sindicales, pero sin privar de representación a sus agremiados. Pero la cuestión se complica si ante el vencimiento del plazo de designación del segundo cargo que ostentaba, no resulta redesignado (o prorrogada su designación). En este último caso debe sin lugar a dudas prevalecer la aplicación de la legislación sindical, so pena de privarse de representación a los agremiados, lo cual indirectamente configura una práctica desleal. Ahora bien, como todos sabemos, las designaciones interinas para los cargos en la UNC se producen mediante una resolución decanal o bien una resolución del Consejo Directivo de cada unidad académica, a propuesta de los directores de los respectivos departamentos o escuelas. Como esta situación, por cuestiones burocráticas y administrativas puede dilatarse en el tiempo, puede suceder que transitoriamente el docente interino formalmente no está designado para cubrir interinamente su cargo por otro periodo, aún existiendo la voluntad de su renovación o prórroga. Esta situación genera un nuevo vacío normativo, toda vez que el docente formalmente ha cesado en sus cargos interinos a determinada fecha, sin que aún haya sido formalmente designado para el periodo subsiguiente. El inconveniente se plantea si el docente pretende ejercer en ese ínterin alguna de sus funciones representativas, tal como sería el caso de acudir a un congreso de alcance nacional, de alguna de las federaciones existentes (FEDUN, CONADU, CONADU H) o bien sentarse como delegado en la mesa de paritarias, ya que al no estar designado, y en consecuencia carecer de un cargo – aunque sea formalmente – le privaría de legitimidad para ejercer esas funciones.
2º Existe una dificultad adicional que se plantea, resultante de las formalidades que invisten de personalidad jurídica y/o gremial a las distintas entidades que nuclean a los docentes de la UNC. Conocemos la existencia de numerosas asociaciones gremiales docentes en el ámbito de la UNC, de diferente peso relativo y con diferencias formales en cuanto a su personalidad sindical, debiéndose citar por caso a la ADIUC, como la más representativa y organizada de estas asociaciones, sin dejar en el olvido a otras asociaciones menores, como ADEFYN, ADIUM, UDEMON, etc. Todas estas asociaciones, con diferentes ámbitos de actuación, carecen de personería gremial, contando, en el mejor de los casos, con simple inscripción gremial. Esta circunstancia prima fascie impide el ejercicio de la tutela sindical. Ahora bien, doctrina mas moderna entiende que debe tutelarse a todo trabajador que despliega actividad sindical (Art. 47 LES) y a aquellos representantes de asociaciones con personería gremial (Art. 48), como se verá infra.
3º por último, y en estrecha vinculación con los derechos sindicales se encuentran los derechos a la igualdad y a la no discriminación por motivos de opinión o política gremial. La Ley Antidiscriminación Nº 23.592, en su Art. 1º dice: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionado. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como… opinión política o gremial…” En efecto, si un docente viene desempeñándose ininterrumpidamente durante 10, 15 o 20 años de manera interina en determinado cargo, y, sin que su hubiera cubierto el cargo por concurso, es dejado cesante al momento del vencimiento de su ultima designación (o prórroga) ¿tiene motivos para creer que es discriminado por su actividad sindical, sea cual fuere esta actividad?

En principio es dable destacar que no existiría un tipo discriminatorio en tanto y en cuanto prima fascie faltaría el elemento subjetivo de toda discriminación, esto es la intención del discriminador de discriminar a la víctima, en este caso motivada por cuestiones ideológicas. Ahora bien, en determinadas circunstancias, donde si bien resultaría difícil acreditar un elemento subjetivo de tal entidad, como para dar sustento a la afirmación de que existe discriminación por cuestiones ideológicas o sindicales, sería posible hablar de mobbing institucional.

El Mobbing institucional
El mobbing institucional (Véase al respecto: “Violencia en las Relaciones Laborales” – Toselli, Grassis, Ferrer, Arese.), es un subtipo de discriminación, que en el caso sería descendente y organizacional, y coloca a la víctima en una situación de desvalimiento y desamparo, que lo afecta psicológicamente lo que puede derivar en graves afecciones a la salud física y psico-emocional, todo ello por finalidades puramente económicas y/o estratégicas de la patronal (en el ejemplo, la UNC), alimentada por el exceso burocrático de la misma.
El mobbing institucional se configuraría en el caso que analizamos con la sola circunstancia de que -pese a la letra expresa de las normas- un docente se encuentra desde hace 10, 20 o quizás 30 años en absoluta precariedad laboral, por faltas imputables en exclusividad a la propia UNC, que se ve agravada en el ejemplo que traemos a colación, por el hecho de que el docente interino es representante de una asociación sindical con simple inscripción gremial.

Para quien no haya tenido la oportunidad de leer la primera parte de este comentario, cuando hablamos de faltas imputables a la propia UNC, por violación a normas expresas, nos estamos refiriendo a que el régimen normal de acceso a la carrera docente en la UNC es a través de un concurso de antecedentes y oposición, y, como excepción, el Art. 59 de su estatuto establece: “Los Consejos Directivos podrán designar docentes interinos por tiempo limitado no mayor a dos años, y únicamente para resolver situaciones de emergencia”. Esta norma debe enmarcarse con las disposiciones de la ya citada LES que establece en su Art. 51 que “…Con carácter excepcional, las universidades… Podrán igualmente prever la designación temporaria de docentes interinos, cuando ello sea imprescindible y mientras se sustancia el correspondiente concurso”. La UNC designa interinos para cubrir sus vacantes, en el entendimiento de que en algún momento debe cubrirse el cargo con un docente designado por concurso. En la práctica esta limitación temporal de dos años de duración para cubrir vacantes con cargos interinos no se aplica, ya que, como hemos dicho, la inmensa mayoría de los docentes son interinos, desde hace ya muchos años. Esta situación trae aparejada la posibilidad de que al vencimiento de cada designación anual de interinato, el docente no sea redesignado, al solo arbitrio de las autoridades de turno, perdiendo su fuente laboral.

Entonces, en el ejemplo, el mobbing surge sólo del elemento objetivo que se ha mantenido en el tiempo debido al desinterés de las autoridades de llamar a concurso el cargo en cuestión, eternizando la precariedad del docente, que en determinado momento pierde su fuente de trabajo, privando a su vez de representación gremial a los afiliados de esa institución con simple inscripción.
En efecto, la burocracia paralizante, y la desidia de las autoridades de turno posibilitan este tipo de situaciones, que no son meras hipótesis de laboratorio, ya que numerosos docentes en la actualidad ejercen cargos electivos en alguna de las asociaciones gremiales simplemente inscriptas que actúan dentro de la órbita de la UNC, y que a su vez poseen uno o más cargos interinos, desde hace añares, con el consiguiente peligro, año a año, de la desaparición de su fuente laboral, y con ello, la desaparición de la legitimidad para representar a los afiliados que los han elegido para cumplir funciones gremiales.
En estas situaciones en extremo anómalas, en la cual los hechos, la burocracia, y la desidia, constituyen per se un ataque a esta clase de docentes, debe prescindirse de factores subjetivos, toda vez que se focalizan en determinadas personas todas las irregularidades posibles del sistema. Estos hechos y circunstancias, por si mismos, (sin resultar necesario ingresar en la búsqueda del animus persequendi) es el que determina el mobbing del que son víctimas algunos de los docentes. Aquí no se trata de un bossing dependiente de una determinada persona de la cual se requiere -a más del elemento objetivo- el elemento subjetivo [el animus]. Por el contrario, nos encontramos ante un acoso institucional, ya que numerosos docentes se encuentran abrumados por la parálisis institucional, y es precisamente eso lo que causa el acoso, el ambiente laboral desfavorable, desmotivador y estresante, la falta de certidumbre y previsibilidad en la fuente laboral, y todos los perjuicios que de ello se derivan (perjuicios psicoemocionales con posibilidad de somatizaciones físicas). Todo ello se ve favorecido por la desidia, negligencia y aquiescencia de las autoridades. Y este cuadro de situación evidentemente atenta en contra de la excelencia académica y la calidad educativa de nuestras universidades.

La libertad sindical
Como decíamos más arriba, la sola circunstancia de que un docente, interino o concursado, que además ejerce funciones sindicales a través de una asociación con simple inscripción gremial impide prima fascie el ejercicio de la tutela sindical, habida cuenta de que la asociación que integra no tiene personería gremial. Ahora bien, doctrina mas moderna entiende que debe tutelarse a todo trabajador que despliega actividad sindical (Art. 47 LAS) y a aquellos representantes de asociaciones con personería gremial (Art. 48).
Pero resulta que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (CN, art. 75.22, segundo párrafo)
 la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: “toda persona tiene el derecho de asociarse … para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden … sindical” (art. XXIII);
 la Declaración Universal de Derechos Humanos – Art. 20: libertad de “asociación” (pacífica) y prohibición de pertenencia obligatoria a una asociación; Art. 23.4: “toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses”.
 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966: “toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses” (art. 22.1); “derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos” (inc. 1.c); “nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías”(inc. 3).
 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: toda persona tiene derecho “a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales” (Art. 8.1.a).
 La Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969): todas las personas “tienen derecho a asociarse libremente con fines … laborales (Art. 16.1).
 Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador, 1988): “derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su elección, para la protección y promoción de sus intereses”(Art. 8.1.a), la prohibición de la pertenencia compulsiva a un sindicato (Art. 8.3), y la reiteración del Art. 16.2 de la Convención Americana (Art. 8.2).
 Convenio N87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT): “los trabajadores …, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas” (Art. 2); “Las organizaciones de trabajadores … tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción”….” Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal” (Art. 3.2), la “legislación nacional no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el presente Convenio” (Art. 8.2). Todo miembro “se obliga a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores … el libre ejercicio del derecho de sindicación” (art. 11).
Dentro de este marco normativo referenciado resulta pues insostenible la postura que deniega protección a los docentes interinos, aun tratándose de representantes de entidades gremiales con simple inscripción gremial, máxime luego del pronunciamiento de la Corte Suprema en autos “Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales – Recurso de Hecho”, donde ésta se pronunció a favor de una amplia libertad sindical, la cual, para tener virtualidad no puede carecer de mecanismos protectorios. Es decir, que habiéndose expresamente declarado que el “Art. 41, inc. a de la ley 23.551 viola el derecho a la libertad de asociación sindical amparado tanto por el Art. 14 bis de la Constitución Nacional como por las normas de raigambre internacional”, que hemos visto supra, implícitamente se está reconociendo que merecen protección de las normas quienes se vean privados de ejercer tales libertades sindical, desde ambos enfoques, individual o colectivo.
En consecuencia, negar algún tipo de tutela a los docentes interinos, por el sólo hecho de que ejercen cargos de manera interina, o bien porque pertenecen a entidades sindicales carentes de personería legal implica, sin mas, despojarlos del ejercicio de las libertades sindicales que el acervo normativo vigente ya señalado les acuerda.

Jurisprudencia de la Cámara Federal de Córdoba al respecto de tutela sindical para docentes interinos

En un reciente fallo, la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba en autos “Alonso, María y otros c/Univ. Nac. De la Rioja (UNLAR) s/amparo” se ordena a dicha universidad a respetar la tutela sindical de los docentes interinos integrantes de la Asociación Riojana de Docentes Universitarios (ARDU) y que les pague la diferencia de haberes en relación a la dedicación horaria en la que se desempeñaban.
En el fallo se señala que en este caso se da la particularidad de que pese a que son docentes interinos son titulares de cargos gremiales por lo tanto se amparan en su pretensión en la tutela sindical que le otorga la LAS. Por lo tanto, se consideró que la cuestión a resolver se circunscribe a establecer si dicha tutela propia del derecho colectivo de trabajo debe prevalecer frente a una relación de empleo público de carácter interino en este caso. Si bien el fallo señala que el tribunal tendrá en cuenta el tiempo en que los docentes se vienen desempeñando en cargos interinos, lo que genera a su favor una legítima expectativa de permanencia en su condición de revista, también aclara que este Tribunal no puede soslayarse a la hora de juzgar sobre la procedencia de los alcances de la tutela sindical tal como lo solicitan los demandantes. En este contexto el fallo indica que según lo establece la LAS los trabajadores amparados en el fuero sindical no podrán ser despedidos, suspendidos, ni modificarse las condiciones de trabajo sino media una resolución judicial previa. Si bien el tribunal indica que no existe prueba contundente en base a la cual se pueda afirmar que la reducción de la carga horaria de los docentes en cuestión obedezca a una presión o práctica antisindical llevada a cabo por las autoridades universitarias lo mismo señala que en este caso se debió obtener un pronunciamiento judicial de exclusión de la tutela sindical situación que no ocurrió. También se dispuso pagar a los docentes la diferencia de haberes devengados en relación a la dedicación horaria en la que se desempeñaban.

Del fallo referido se extrae que la nueva tendencia doctrinaria y jurisprudencial es favorable a la protección de los docentes universitarios interinos, aun siendo representantes de un asociación sindical carente de personería. Asimismo se hace referencia a la ausencia de un requisito subjetivo para la configuración de la practica desleal, no obstante lo cual se habilita la tutela prescindiéndose del animus, siendo directamente el elemento objetivo por si mismo determinante, en estos casos que analizamos.

Conclusiones en cuanto a los derechos sindicales
Desde luego que este comentario no pretende convertirse en una bandera para cubrir “las espaldas” del docente interino incompetente y desactualizado que busca eludir los concursos docentes postulándose eternamente para todo cargo gremial existente, para permanecer en sus cargos, haciendo valer la tutela sindical. Dadas las particularidades del régimen docente universitario siempre deberán los docentes acreditar virtudes docentes y profesionales, a fin de garantizar la tan mentada excelencia académica.
Sí se pretende aclarar el panorama, ante tanta incertidumbre, producto de la anomia que venimos relatando. Los docentes universitarios interinos sí tienen derechos sindicales y los pueden ejercer con el alcance que las normas vigentes le otorgan a las libertades sindicales, aun en contra de la voluntad de sus respectivas universidades. A esos efectos, salvando las diferencias que supone cada caso, pueden recibir tutela de los magistrados, los docentes universitarios interinos (o concursados), que ejercen funciones gremiales, pertenecientes a una asociación sindical, con o sin personería gremial, (o aun en formación), así como mientras reviste la calidad de candidato a un cargo gremial, (y aun perdiendo la elección, por el plazo de protección legal).
Desconocer el alcance de los derechos sindicales a los docentes universitarios interinos implica desconocer lisa y llanamente la vigencia y operatividad de las normas ya citadas, algo que en nuestro sistema normativo vigente es imposible de justificar jurídica ni racionalmente.

Aníbal Paz
Abogado
www.estudioanibalpaz.com.ar

Por Aníbal Paz

Publicado en Comercio & Justicia, Sección Leyes y Comentarios, el día 15 de abril de 2009.-

1. Introducción.

En el presente comentario pretendo acerarles a los lectores las complejidades involucradas en el tema de los interinatos docentes en las universidades nacionales. Por cuestiones obvias tomaremos como ejemplo a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE CORDOBA (UNC), sin que ello signifique que la problemática se circunscribe sólo a ella, siendo lo que se analizará un fenómeno que afecta, en mayor o menor medida, a todas las universidades nacionales del país.

Como es sabido el docente interino carece de derechos más allá del término de la duración de su interinato. Pero es sabido que existe un elevado porcentaje de docentes universitarios que se encuentran en condición de interinos desde hace más de 10, 20 y hasta 30 años, en algunos casos extremos. Esta situación, desde ya indeseable, va claramente en contra de la estabilidad laboral de los docentes universitarios, quienes ante todo, son trabajadores y que pese a que el régimen de la docencia universitaria tiene determinadas exigencias y particularidades, requieren alguna protección del Derecho, a fin de encontrar en su cotidiano y dignísimo labor, la tranquilidad de alguna estabilidad relativa, lo que redundará en tranquilidad de espíritu para el docente y su entorno familiar.

2. El régimen del interinato en la UNC.

El acceso al cargo docente en la UNC está reglado en el Art. 64 del Estatuto recientemente reformado de la UNC: “Los Profesores Regulares son designados de acuerdo al siguiente régimen: 1. Por concurso abierto de títulos, antecedentes y oposición…” los docentes universitarios acceden a los cargos por concurso y tienen estabilidad por 5/7 años, de acuerdo al caso, y vencido este término acceden al nuevo sistema de control de gestión docente. Este nuevo régimen en vías de implementación, aun no ha sido reglamentado por todas las unidades académicas, y merece algunos reparos, que serán motivo de su oportuno análisis.

El régimen normal de acceso a la carrera docente es a través de un concurso de antecedentes y oposición, y, como excepción, el Art. 59 establece: “Los Consejos Directivos podrán designar docentes interinos por tiempo limitado no mayor a dos años, y únicamente para resolver situaciones de emergencia”. Por supuesto que esta norma debe interpretarse en el marco de normas de rango superior: La Ley de Educación Superior Nº 24.521 (LES) establece en su Art. 51 que “…Con carácter excepcional, las universidades… Podrán igualmente prever la designación temporaria de docentes interinos, cuando ello sea imprescindible y mientras se sustancia el correspondiente concurso”.

La UNC designa interinos para cubrir sus vacantes, en el entendimiento de que en algún momento debe cubrirse el cargo con un docente designado por concurso. En efecto, como hemos visto, existe una limitación temporal para la duración de los interinatos: dos años. En la práctica esta limitación no se aplica, ya que como hemos dicho la inmensa mayoría de los docentes son interinos, desde hace ya muchos años. Esta situación trae aparejada la posibilidad de que al vencimiento de cada designación anual de interinato, el docente no sea redesignado, al solo arbitrio de las autoridades de turno, perdiendo su fuente laboral. Esta circunstancia ha generado no pocos abusos, toda vez que las autoridades en general designan “a dedo” a los docentes interinos, quienes en cierto modo se convierten en rehenes de aquellas, toda vez que para acceder nuevamente a la designación interina para el ciclo lectivo subsiguiente, deberán ser obsecuentes con sus “mentores”. El régimen electoral universitario, recientemente reformado, acuerda limitadas posibilidades a los interinos (pueden elegir, pero no ser electos), con lo cual son votos cautivos que suman para las autoridades. Todo se resume básicamente a la cuestión: “un voto = renovación del interinato”. Esta situación ha provocado, como puede imaginarse, una eternización de algunas personas en determinados cargos universitarios. Si el docente se “rebela” o si no acata cual cordero los lineamientos de las respectivas cátedras, departamentos, escuelas y facultades, corre serio riesgo de no ser renovado para el periodo siguiente, con el peligro de quedarse sin trabajo, con el agravamiento para determinadas áreas del conocimiento que la demanda laboral es escasa, fuera de la docencia.

¿Que protección tiene en consecuencia un docente interino, que luego de diez años en un cargo queda cesante, al no renovársele la designación, sin más motivo que el simple arbitrio de las autoridades? Aparentemente ninguna, por cuanto doctrina y jurisprudencia añejas – arcaicas, según mi entender – entienden que por definición el instituto del interinato docente es un a figura en esencia precaria, que no confiere derechos al interino más allá del plazo de vigencia de su interinato, plazo que normalmente es anual.

3. Ausencia de protección legal

En relación con la designación de cargos interinos, la LES es clara. En efecto, hay dos requisitos necesarios para designar docentes en calidad de interinos: 1) que exista una causa justificativa que torne imprescindible la designación de interinos y 2) que ese interinato dure mientras se sustancia el correspondiente concurso.

Aquí surge de manera palpable la circunstancia de que la UNC ha venido incumpliendo con un mandato legal ya que no ha llamado a concurso la mayoría de los cargos vigentes contradiciendo abiertamente las disposiciones de la cuestionada pero vigente LES, que en su Art. 78 establece que en un plazo de tres años la UNC debe adecuar su planta docente a las pautas establecidas en el Art. 51: al día de hoy, a 15 años de la promulgación de la LES, no se ha alcanzado el tan mentado 70% de docentes concursados (tan sólo se orilla el 40%). En otras palabras la UNC, violando la LES e incumpliendo su propio estatuto no ha cumplido con la obligación de concursar al 70% de la planta docente, ni siquiera se ha acercado, más allá de que la actual gestión está dando fuertes señales en este sentido.

Puede advertirse que el plazo de dos años mencionado, en los hechos no se ha cumplido nunca en la UNC, por diferentes circunstancias que serían – sólo en principio – atendibles, ya que, es comprensible que por cuestiones financieras, económicas, de falta de docentes, de burocracia, etc. los interinatos se extiendan más allá de los dos años, toda vez que el plazo establecido estatutariamente se ha dejado de lado consuetudinariamente. Pero esta omisión de la UNC tampoco puede llevarse a un extremo tal de que no se celebren los concursos de un cargo durante más de 30 años, tal como algún docente reclama actualmente en los estrados de los juzgados federales de esta ciudad.

Luego de muchos años de loable docencia los interinos chocan contra la patética realidad que para la UNC no tienen ningún tipo de derechos: de acuerdo a las normas vigentes, a la tradición, a la jurisprudencia, a gran parte de la doctrina, a las reglas del juego (reglas de juego políticas, sindicales, profesionales, etc.), a la política educativa, etcétera, LOS DOCENTES INTERINOS NO TIENEN NINGUN TIPO DE DERECHOS, llegando incluso a afirmarse que en algunos casos existen verdaderos parias universitarios, ya que luego de 15, 20 o 30 años de servicios, las normas, la jurisprudencia, la doctrina y el sentido común no los amparan.

En este punto cabe poner de resalto una distinción que no es ociosa: los docentes interinos por definición tienen una relación jurídica precaria. Eso está muy claro, pero por definición un interinato no puede extenderse – o renovarse sucesivamente – por 30 años, sin generar ningún derecho a quien ostenta ese interinato.

Es lógicamente imposible que un docente universitario con 15, 20 o 30 años de interinato carezca de derechos, en particular derecho a ser designados en el cargo hasta tanto quede firme la designación de un docente por concurso en el mismo, ya que con ello se diluiría la incertidumbre que año a año enfrentan con cada prórroga en sus designaciones. Además existen otros derechos en juego: la estabilidad, la indemnización por cese, el derecho a las licencias del dec. 3413/79 (por ej licencia del art. 10 C ) los derechos sindicales etc., los cuales no pueden denegarse desde un punto de vista basado exclusivamente en el sentido común y la lógica.

Pero además, en nuestro sistema jurídico, es normativamente imposible que se denieguen a los docentes universitarios interinos, ya que son trabajadores y empleados públicos, los más elementales derechos humanos que sí se les reconocen a todos los demás trabajadores y empleados públicos, cuando sus interinatos han excedido un plazo razonable de tiempo.

En efecto existen consideraciones que avalan lo precedentemente expresado, por caso, basándonos en el principio de seguridad jurídica: los derechos se pierden (prescripción, caducidad, perención) y se adquieren (prescripción adquisitiva) y perfeccionan con el transcurso del tiempo. Ergo no puede negarse la innegable trascendencia que tiene el factor temporal en los casos en que los interinatos se prolongan indefinidamente en el tiempo. Así, las acciones penales por homicidio, por ejemplo, prescriben a los 15 años y las penas de reclusión perpetua a los 20 años (Arts. 64 y 65 Código Penal) Un inmueble se puede adquirir por usucapión a los 10 y 20 años (Arts. 3099 y 4015 del Código Civil), las deudas prescriben a los 10 años (art. 4023 del Código Civil), las renovaciones sucesivas de contratos laborales lo convierten en un contrato por tiempo indeterminado (Art. 90 Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744), los empleados públicos nacionales adquieren la estabilidad en el plazo de 1 año (Art. 17 ley 25.164) etc. En definitiva, lo único que es imprescriptible es el interinato en el ámbito de la UNC, ya que habiendo transcurrido un plazo más que razonable no ha derivado en una situación de estabilidad para el docente ni ha generado derechos a su favor.

¿Es posible entonces que un trabajador carezca en absoluto de derechos? ¿Es posible que un docente universitario que se ha desempeñado hasta 30 años en el mismo cargo de manera interina carezca de derechos? En efecto los docentes universitarios son trabajadores en relación de dependencia, de acuerdo a la interpretación mayoritaria de doctrina y jurisprudencia actuales enmarcadas en la figura del empleo público. Pero hete aquí que los trabajadores docentes interinos no tienen derechos: no tienen derecho a la estabilidad, no tienen protección frente al despido arbitrario, no tienen derecho a la indemnización, no tienen derechos electorales, no tienen acceso al régimen de licencias nacional, no tienen derechos a exigir determinadas conductas de la administración (por ejemplo que la UNC llame a concurso, que se los designe hasta que se lleve a cabo el concurso, que se los designe por un plazo determinado, etc.), no tienen derecho al régimen jubilatorio especial del dec. 160/05 (ley 22929) en fin, no tienen derechos, de acuerdo al análisis que se hará más adelante.

En síntesis, en cada ocasión que un interino se ha presentado a reclamar el reconocimiento de sus derechos en la Justicia sus reclamos se han desechado en beneficio de proteger la autonomía universitaria y todo por entenderse que la figura del interinato es precaria ab initio. Es verdad, la autonomía universitaria es un pilar básico de nuestro sistema y no puede desconocerse. Pero no puede servir de obstáculo al reconocimiento de los derechos de aquellos docentes que llevan demasiados años en esa situación, toda vez que ante la colisión de normas deben prevalecer los principios protectorios del derecho del trabajo y de la constitución nacional que protegen al docente trabajador por sobre la autonomía universitaria, que, como cualquier otro derecho no es absoluto y no puede ejercerse de manera abusiva (Art. 1071 CC). Adicionalmente, la justificación judicial predominante al desechar los reclamos de los docentes interinos ha sido precisamente el hecho que la figura del interinato es precaria y no genera ningún tipo de derechos. Que así sea, pero no puede pretenderse que una situación de precariedad subsista in eternum. En efecto, por definición el interinato es excepcional y limitado en su duración y no puede constituirse la violación de normas expresas por parte de la UNC en una justificación para desconocer los más elementales derechos humanos que amparan a los trabajadores/docentes.

4. El régimen jurídico del interinato: derechos laborales

La definición de lo interino la podemos encontrar en cualquier diccionario que tengamos a mano. Así se ha definido: 1) Interinato: cargo provisional y el tiempo que este dura; 2) Interino/na: que esta desempeñando cierta función por algún tiempo.

Como lo vengo expresando, del contenido de la LES y del Estatuto de la UNC puede construirse una definición de docentes interinos. En efecto puede afirmarse que los docentes interinos son aquellos designados cuando de acuerdo a circunstancias excepcionales, y sólo cuando ello resulte imperioso, pueden ejercer los cargos docentes vacantes mientras se sustancia el concurso, pero nunca más allá de los dos años. Reitero, esta definición es construida en base a los requisitos determinados por la normativa reseñada. Pero resulta que no existe ninguna sanción para la violación de las referidas normas. Todo lo contrario, pareciera que se ha convertido en regla la actividad ilícita de la UNC, toda vez que se han invertido los términos de la realidad y lo que debería ser la regla se ha convertido en la excepción, y viceversa. Pero esta excepcionalidad no puede convertirse en un salvoconducto para desconocer la totalidad de los derechos que amparan a la totalidad de los trabajadores argentinos, menos – claro está – a los docentes universitarios interinos.

Corresponde entonces determinar cual es la situación jurídica en que se encuentra un docente interino cuando han transcurrido 10, 15, 20 o 30 años en esa condición.

4.1. Precariedad absoluta – ausencia de derechos

El interinato supone la ausencia de estabilidad, lo que implica desamparo frente al despido arbitrario, entre otras cuestiones. Asimismo esta figura ha servido de fundamento a la jurisprudencia nacional a los fines de denegar la protección de los derechos básicos de cualquier trabajador.

La jurisprudencia ha dicho, inter alia:

· Que los docentes interinos no pueden exigir la prórroga o la renovación de su interinato, sin importar el plazo de su designación, ni mucho menos, pretender que éste se dispusiera por un plazo determinado (véase al respecto CSJN “Vidal Castro, Carlos c/ Universidad de Buenos Aires” 22/12/87 Fallos 310:2826 y JA 1988-III-419).

· Que tampoco están legitimados para exigir conducta alguna de la administración, en este caso de la UNC, ya que no poseen un derecho subjetivo, ni siquiera interés legítimo, sino tan sólo un mero interés simple. Así se ha dicho que carecen de un derecho subjetivo a exigir que la UNC llame a concurso, y sólo tienen derecho a participar en el mismo una vez que la UNC ha decidido hacer el llamado, y a que se tenga en cuenta su tiempo de servicio en la valoración (véase al respecto C. Fed. La Plata, sala 3ª P., R. v. Universidad Nacional de La Plata s/recurso administrativo directo SJA 22/2/2006. JA 2006-I-567).

· Sólo tienen derecho a permanecer en el cargo mientras dura el plazo por el que han sido designados. (véase al respecto JA 1988-III-419).

· En un interesante fallo en autos “GIGENA, Salvador Daniel R. c/UNC-Amparo” la Cámara Federal de esta ciudad afirma que el Estatuto Universitario: “…no impone los Consejos Directivos la obligación de designar docentes interinos, sino que otorga únicamente la facultad de designarlos, de donde se sigue que los Consejos Directivos de cada Facultad cubrirán el cargo docente vacante si lo consideran conveniente y necesario para las necesidades educativas, conforme lo estimen en el momento en que se trate la cuestión. En segundo lugar, la misma condición interina y limitada en el tiempo del cargo cubierto no deja lugar a dudas sobre el carácter provisorio y transitorio del mismo, sin que surja del texto de la norma elemento alguno que permita suponer la continuidad del cargo una vez fenecido el término de la designación…” Por último se señala que “…La misma naturaleza provisoria, transitoria y limitada en el tiempo del cargo no confiere derecho alguno a quien lo ostenta a su renovación en el mismo, dado que en tales casos no se tiene un derecho adquirido al mismo, a no ser por el solo tiempo de la designación”.

· Que más allá de lo manifestado precedentemente debe tenerse presente la nueva doctrina de los derechos subjetivos debilitados, intermedios entre el derecho subjetivo pleno y el interés legítimo del derecho administrativo. De ello se desprende que el docente interino no goza de un derecho subjetivo pleno en lo que respecta a la estabilidad de su designación, sino que ese derecho subjetivo se encuentra debilitado, y por lo tanto, es un derecho “precario” ya que está sujeto al vencimiento de un término y a la vez al cumplimiento de una condición. Pero esta precariedad no puede entenderse indefinida en el tiempo, ya que con el transcurso del mismo, la esfera de intereses y derechos del docente se ven claramente afectados. De esta manera el devenir del tiempo conduce a la consolidación de sus derechos.

4.2. Comparación con el Empleo Público

Los docentes de todos los niveles educativos están amparados por estabilidad: así los docentes de todos los niveles nacionales, provinciales y municipales están amparados por la estabilidad propia de los empleados públicos. Pero los docentes universitarios pertenecientes a la nación no están amparados por la estabilidad, ni aun concursados. Ello es así por cuanto entran a jugar dos factores decisivos: la excelencia académica, medida a través de los concursos docentes, y la autonomía universitaria, lo que en origen pretendió otorgar un amplio paraguas de discrecionalidad a las universidades, tendiente a limitar las injerencias del poder en sus asuntos, pero que se ha deformado, deviniendo en un escudo protector frente a los magistrados, que se ven impedidos de frenar la mayoría de los aberrantes abusos que son bien conocidos.

Los empleados públicos de la nación adquieren estabilidad transcurrido los 12 meses de prueba desde su ingreso (Art. 17 Ley 25.164). Este régimen de estabilidad es análogo al de la UNC ya que para acceder al mismo debe hacerse a través del sistema de selección que se determine (Art. 8 Ley 25.164). Es decir que en la UNC se accede a la estabilidad relativa cuando se ha concursado un cargo, de manera análoga a cuando un empleado publico nacional accede al cargo a través de distintos procedimientos de selección.

El régimen de las contrataciones de empleados públicos está regido por el Art. 8 de la referida ley marco que establece: “El régimen de contrataciones de personal por tiempo determinado comprenderá exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o estacionales, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente. …”. Es decir se trata de contrataciones excepcionales, transitorias, que duran mientras subsista la situación que provocó su designación. Las distintas administraciones públicas – ya sean nacionales o provinciales – han dado recientes ejemplos de cómo el abuso en emplear a contratados puede derivar – con el paso del tiempo – en el derecho a) a ser transferidos a planta permanente, (ya que sus puestos han pasado a ser de igual carácter), o b) a ser reincorporados luego de quedar cesantes. A modo de ejemplo puede citarse el “pase a planta” de más de mil agentes que estaban contratados que el gobierno de esta provincia de Córdoba realizó a principios de 2007, empezando desde luego por los que tenían más antigüedad.

Además se ha afirmado que los docentes universitarios son empelados públicos: “La Universidad Nacional de Luján, como lo indica su propia denominación y se desprende de su propio Estatuto es “una institución de derecho público dotada de personalidad jurídica que desarrolla sus actividades… bajo el régimen de autonomía y autarquía que le otorga la CN (art. 1), con lo que adquiere el rango de persona jurídica autárquica que actúa en la órbita del Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología de la Nación. Al constituir una parte de la Administración Pública Nacional no cabe duda que las relaciones de dicho organismo con su personal, son típicas relaciones de empleo público….” (CNAT Sala II Expte n° 9065/03 sent. 94414 29/8/06 “Serritella, Alberto c/ Ministerio de Educación y otro s/ despido)

4.2.1. Como síntesis podemos afirmar:

· los docentes universitarios son empleados públicos.

· los agentes públicos están amparados por la garantía del Art. 14 bis de la CN.

· El régimen de carrera administrativa es análogo al de la carrera docente: se accede a la primera luego de un proceso de selección y, transcurridos 12 meses del periodo de prueba, se adquiere estabilidad y protección frente al despido arbitrario. Se accede a la segunda luego del concurso docente, luego de cuyo vencimiento se adquiere estabilidad y protección frente a despido arbitrario de acuerdo a las disposiciones referentes al nuevo sistema de control de gestión docente.

· Cuando se hacen contrataciones sucesivas – y abusivas – las administraciones públicas se ven presionadas por planteos de los gremios de empleados públicos para que los contratados pasen a planta, comenzando por los más antiguos. Cuando se han cesanteado empleados contratados, se ha ordenado su reincorporación si es que tienen varios años de antigüedad. Es decir que el transcurso del tiempo es determinante, toda vez que el régimen de contrataciones, al igual que el régimen de interinatos docentes, es excepcional y determinado por circunstancias transitorias.

· Los docentes de los niveles inicial, medio y terciario, provinciales, nacionales y/o municipales, están amparados por las normas de empleo publico nacional, a diferencia de los docentes universitarios nacionales, circunstancia que atenta contra la igualdad en razón de que todos realizan tareas docentes, y que – cada uno en su nivel- debe estar a la altura de la excelencia académica que sus instituciones y sus alumnos exijan.

· En algunos países del primer mundo las Universidades más prestigiosas son las privadas, que por ende garantizan la estabilidad de su planta docente, sujeto, desde luego, a un estricto control de sus aptitudes docentes. En tanto que las Universidades públicas en estos países también garantizan estabilidad a sus docentes, sin que por ello pierdan excelencia académica. Nuestras universidades, desde hace décadas han abandonado los primeros lugares en cuanto al prestigio y a la calidad educativa que brindan. Hoy, el rumbo lo marcan diversas universidades extranjeras, que mantienen una planta docente estable, lo cual no va en desmedro de su calidad académica. Es decir, que no es conditio sine qua non para la excelencia académica, la espada de Damocles de la precariedad de los interinatos docentes.

4.3. Comparación con trabajo en relación de dependencia

Los docentes de las universidades privadas, que cada día ganan más prestigio y alumnado en nuestro país, están amparados por la estabilidad (estabilidad impropia, o despido con indemnización, según la postura doctrinaria que se adopte) propia del régimen de la Ley de Contrato de Trabajo (art. 90 ley 20.744) sin que por ello pueda afirmase que carecen de excelencia académica, ya que para el ingreso a la carrera docente en las mismas deben acceder por concurso. (véase al respecto CNAT Sala I Expte n° 22413/04 sent. 83844 28/9/06 – Demicheli, Ariel c/ Fundación Universidad Católica Argentina s/ despido).

En el caso de renovaciones sucesivas de cargos interinos entra a tallar la LCT en todo sus esplendor para el caso de las Universidades privadas (véase al respecto CNAT Sala IV Expte n° 18257/04 sent. 91330 26/4/06 “Mangosio, Jorge c/ Fundación Universidad Católica Argentina s/ despido”)

Debe tenerse en cuenta además dos factores que hacen más sencilla la comparación entre las universidades privadas y las universidades nacionales:

· Tanto las privadas como las públicas están alcanzadas por las disposiciones de la ley 24.521, y tienen garantizada su autonomía.

· En ambos casos los docentes acceden a los cargos por concurso.

· En ambos casos los docentes realizan idénticas actividades docentes y despliegan los mismos conocimientos. Es decir que para idénticas actividades, e iguales conocimientos, la ley que se aplica es diferente, lo cual puede interpretarse como un atentado a la igualdad Art. 16 CN, por cuanto mientras un interino en las privadas se encuentra que ante la renovación sucesiva de su cargo se le aplica el contrato de trabajo por tiempo indeterminado tal como se relata supra, a un interino nacional se lo mantiene indefinidamente en situación precaria. Llevando al extremo esta situación podría darse la situación de un docente que el mismo día ingresa como interino en la UNC y en la UCC, por ejemplo, con la misma carga horaria y dictando la misma materia, en la misma carrera, verbigracia derecho constitucional en ambas facultades de derecho (UCC y UNC) ambas pertenecientes a la carrera de abogacía. Luego de transcurridos diez años de interinato es dejado cesante este docente. Ante esta situación en la UNC no tiene derechos, y se “queda en la calle” pero en la UCC hace valer lo dispuesto por el Art. 90 in fine de la LCT: ¿cabe mayor absurdo? ¿cabe mayor ataque a la igualdad?

Pero por otra parte la CSJN ha decidido que “no es admisible sostener que la relación de empleo se hallara regida por la ley laboral común frente a la existencia de un régimen jurídico específico y a la disposición del art. 2° inc. a) de la LCT según el cual el régimen no es aplicable a los dependientes de la administración pública, salvo que por acto expreso se los incluya en éste o en el de convenciones colectivas de trabajo (CSJN “Gil, Carlos c/ UTN” 28/2/89; “Leroux de Emede, Patricia c/ Municipalidad de Bs As” 30/4/91).” Es decir que en principio los docentes interinos no estarían comprendidos dentro de las disposiciones de la LCT, toda vez que existe un régimen específico del cual no han sido excluidos expresamente. Pero a su vez debe entenderse que “Resulta manifiestamente irrazonable dejar sin protección alguna al docente que prestó servicios dependientes para la Universidad de Buenos Aires en forma ininterrumpida durante más de diecisiete años en cumplimiento de funciones permanentes de esta última, bajo el ropaje de una designación temporaria prorrogada sucesivamente… En este cuadro de situación, el trabajador afectado queda al margen de la estabilidad del empleado público, y tampoco goza de la protección contra el despido arbitrario. De ahí que resulta justo, prudente y razonable aplicar analógicamente las normas que reglamentan de modo menos intenso la protección constitucional contra el despido arbitrario, y reconocerle las indemnizaciones similares a las que percibiría un trabajador regido por la Ley de Contrato de Trabajo en caso de despido incausado e intempestivo”. (C. Nac. Trab., sala 5ª – 23/04/2007 – Cavallo, Jorge V. v. Universidad de Buenos Aires. Publicado RDLSS 2007-15-1365. )

4.3.1. Cabe afirmar entonces:

· Los docentes universitarios nacionales no están regidos por la LCT a no ser que expresamente se los incluya en este régimen, ya que existen regímenes específicos que resultan aplicables.

· Los docentes de universidades privadas están regidos por la LCT.

· La prorroga sucesiva de los interinatos convierte a los contratos regidos por la LCT en un contrato por tiempo indeterminado.

· En casos particulares se ha aplicado analógicamente la LCT para determinar las indemnizaciones correspondientes a docentes interinos en universidades nacionales, so pena de que queden desamparados, toda vez que de otra manera carecerían de protección frente al despido arbitrario.

5. Conclusiones: minimum de derechos laborales. Solución propuesta.

En consecuencia de acuerdo a todo lo expresado cabe hacer un análisis que determine en qué situación se encuentran los docentes interinos en general, y en particular aquellos cuyas renovaciones sucesivas se han extendido por muchos años, modificándose su situación inicial . Por ello afirmo que:

1- Los docentes universitarios son trabajadores como el que más. Los docentes interinos, si bien están vinculados de manera precaria, tienen idéntico carácter.

2- Los interinos al momento de su primera designación carecen de derechos, a excepción del derecho a ser mantenidos en el cargo mientras dura el plazo de la designación. De acuerdo a las normas citadas la designación interina sólo será posible cuando circunstancias excepcionales la tornen imprescindible, mientras subsistan dichas circunstancias y sólo hasta que se cubra la vacante por concurso, lo que no puede suceder más allá de los dos años. Su vinculación con la UNC está regida por el Art. 8 de la ley 25.164, con las modificaciones del caso, por tratarse del régimen docente.

3- Cuando se ha prolongado de manera excesiva y abusiva la designación como interino del un docente se verifican incumplimientos por parte de la UNC, en los siguientes aspectos:

- La UNC incumple con las disposiciones de la Ley 24.521 y de su propio Estatuto

- La UNC omite llamar a concurso en los cargos de que se trate por 10, 20 o 30 años, lo cual viene a demostrar que los docentes interinos que ocupan esos cargos mantienen las aptitudes que sustentaron su primer nombramiento.

- No existen causas excepcionales que habiliten tales comportamientos (por acción y omisión) por parte de la UNC. Aun si existieran algunas causas justificativas la UNC no ha invocado causa alguna. Aún si lo hiciera deberá la UNC acreditar la existencia de tales causas y que las mismas tengan entidad suficiente para avalar dicho comportamiento, y por último deberá acreditar el mantenimiento de dichas causas durante los últimos 10, 20 o 30 años.

4- Es posible afirmar que existe una nueva categoría docente, a la que bien podríamos denominar “interinos irregulares” es decir aquellos docentes universitarios que principiaron su vinculación con la UNC de manera interina regular, pero que con el transcurso del tiempo su situación se ha transformado en irregular, en razón de que, violentando normativa expresa, y ejerciendo sus potestades de manera abusiva, la UNC ha mantenido indefinidamente la situación de precariedad de dichos interinos, lo que afecta sus derechos e intereses.

5- Esta situación de precariedad extrema e indefinida, no puede darse en nuestro sistema normativo, dada la existencia de un régimen constitucional y legal que protege los derechos de los trabajadores en general. Para esta clase de docentes interinos irregulares nos encontramos con un vacío legal, o laguna normativa. Pero, so pretexto de esta laguna, la UNC pretende que en vez de laguna nos encontremos ante la presencia de una “agujero negro normativo” que se engulle todos los derechos de los “interinos irregulares”, hasta el punto de privarlos de todos sus derechos. En consecuencia, habiendo puesto de resalto la existencia de un enorme vacío legal corresponde a los magistrados completarlo e integrarlo (Art. 16 CC) con las normas, la jurisprudencia, la doctrina y los principios jurídicos que están vigentes, a los fines de dotar de certeza a la vinculación de estos docentes interinos irregulares con la UNC, determinando cuales son sus derechos laborales y cual es su alcance y modalidades de ejercicio.

6- No debe perderse de vista lo dispuesto por la CN en su Art. 28: ningún derecho es absoluto –ni siquiera la autonomía universitaria- y los derechos enumerados no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio. En este comentario se discute casualmente eso: la alteración de los derechos elementales de TODO trabajador, en razón de que la UNC haciendo abuso de sus derechos (art. 1071 CC 2º Párrafo) coloca a numerosos docentes en una situación de extrema precariedad, alterando notoria y manifiestamente los derechos que deberían ampararlos.

7- Todos los trabajadores y aun los docentes interinos, gozan de la protección de las normas, de la CN y de los tratados internacionales vigentes, (con jerarquía internacional [Art. 75 inc. 22 CN] o no). Del juego de normas, principios e intereses aplicables debe concluirse que un mínimo de protección laboral debe alcanzar a aquellos docentes que permanecen en una circunstancia de precariedad absoluta durante 10, 20 o 30 años. En tal sentido el mínimo de protección debería incluir al menos dos aspectos: a) derecho a trabajar y a hacerlo en condiciones dignas equitativas e igualitarias; y a progresar en su trabajo; b) protección contra el despido arbitrario, lo que implica cierta estabilidad relativa. La estabilidad relativa que se propone debería incluir al menos estos aspectos: 1- los interinos irregulares tienen derecho a mantenerse en el cargo en cuestión hasta tanto se ocupe la vacante por concurso, es decir, ser designado en el cargo de manera interina hasta que quede firme el concurso correspondiente. 2- los interinos irregulares no pueden ser cesanteados por el sólo hecho del vencimiento de sus designaciones. Lo que se pretende es que los docentes no puedan ser “dejados fuera” de la UNC por el solo hecho de que se ha vencido el plazo de sus designaciones, cuando ya llevan en el cargo, a lo mejor 10, 20 o 30 años. 3- a consecuencia de lo anterior, deberían ser indemnizados, aplicando la tarifa legal de la LCT, de aplicación analógica, ante la simple cesantía sin causa (es decir sin concurso).

Epílogo

Debo aclarar que no se agota con la solución indemnizatoria propuesta, para el caso de la nuda cesantía de docentes interinos irregulares, la problemática que se planeta al prolongarse indefinidamente en el tiempo la figura del interinato docente, desprovisto de protección legal expresa. Quienes llevan años en esa situación de indefinida precariedad ven afectados otros derechos a más de sus derechos laborales. En efecto, en sucesivos comentarios, analizaremos la ausencia de protección expresa en punto a los derechos previsionales, sindicales, y universitarios que poseen los docentes interinos, cuando su precariedad es llevada al extremo, propiciada por las acciones y omisiones de las distintas universidades nacionales, por los motivos que fuesen.

Tampoco se ha analizado toda la casuística posible, en la solución indemnizatoria propuesta, ya que no se han analizado cuestiones como la pérdida de un eventual concurso o el acceso al control de gestión, o la posibilidad de que se mantenga en planta al docente interino irregular, ejerciendo cargos afines, habiéndose designado otra persona en su lugar, (por concurso o no) alternativas todas que merecen su propio análisis, que por cuestiones de espacio, no podemos abordar en esta oportunidad.

Asimismo debe tenerse presente que no pretende ser este análisis una apología del docente interino incompetente y desactualizado que busca eludir los concursos docentes para permanecer en sus cargos, encubriendo su propia ineptitud “acordando” sus renovaciones sucesivas de manera poco clara.

Lo que se pretende en este comentario es acercar argumentos a los numerosos docentes interinos que pueblan nuestras universidades en el entendimiento de que efectivamente tienen derechos y efectivamente los pueden hacer valer, utilizando las herramientas que las leyes rituales nos brindan. Este mensaje asimismo va dirigido a los magistrados, para que revean sus arcaicas bibliotecas y se despojen de todo aquello que se encuentra obsoleto, y que tengan presente la cláusula de progresividad (Art. 1° Protocolo de San Salvador, adicional al Pacto de San Jose´de Costa Rica), en materia de protección de los derechos humanos que tiene rango constitucional, y que se encuentra plenamente vigente.

Aníbal Paz
Abogado
www.estudioanibalpaz.com.ar